新业态认定劳动关系典型案例发布 两部门要求纠正“假外包真用工”

【财新网】随着互联网平台经济迅速发展，新业态劳动者劳动保障权益维护等问题受到社会广泛关注。5月26日，人社部、最高法院联合发布第三批劳动人事争议典型案例，对新业态下如何认定劳动关系等疑难问题做出指引。两部门还发出通知，要求各地劳动仲裁机构、法院在办案中对这些典型案例予以参照。

此次发布的六个典型案例，覆盖平台经济主要行业类型和常见用工方式，涉及外卖配送员、网约车司机、网络主播等新型职业。人社部、最高法院表示，应坚持“事实优先”的劳动关系认定原则，根据用工事实认定企业和劳动者的关系；明确“从属性+要素式”的劳动关系认定思路，结合平台实际用工中劳动者对工作时间及工作量的自主决定程度等要素，全面分析劳动者与企业之间的人格从属性、经济从属性、组织从属性，加强对劳动管理程度的综合考量，对符合确立劳动关系情形的认定标准作出重点规范。

两部门特别强调，对通过订立民事合作协议规避用人单位义务、“假外包真用工”、诱导劳动者注册个体工商户等违法用工行为应予以纠正，切实维护劳动者合法权益。

“不完全符合确立劳动关系情形”如何界定

近年来，网约配送员成为备受社会关注的群体，如何维护好其劳动保障权益也频频引发舆论热议。在网约配送行业中，平台企业对网约配送员存在多种组织和管理模式，大体上可分为专送和众包两种类型，众包骑手是个人通过在平台配送软件上自主注册、自由接单的松散用工形式，灵活性极高。

此次发布的典型案例中，2019年7月5日，徐某从某科技公司餐饮外卖平台众包骑手入口注册成为网约配送员，并在线订立了《网约配送协议》。2020年1月4日，徐某向平台客服提出订立劳动合同、缴纳社会保险费等要求，被平台客服拒绝，遂向当地劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认他与某科技公司存在劳动关系，公司支付解除劳动合同经济补偿。最终，徐某的仲裁请求被裁决驳回。

人社部、最高法院就此解释说，从用工事实看，徐某须遵守某科技公司制定的餐饮外卖平台配送服务规则，其订单完成时间、客户评价等均作为平台结算服务费的依据，但平台对其上线接单时间、接单量均无要求，徐某能够完全自主决定工作时间及工作量，因此，双方之间人格从属性较标准劳动关系有所弱化。此外，虽然徐某依托平台从事餐饮外卖配送业务，但某科技公司并未将其纳入平台配送业务组织体系进行管理，未按照传统劳动管理方式要求其承担组织成员义务，因此，双方之间的组织从属性较弱。所以，虽然某科技公司通过平台对徐某进行一定的劳动管理，但其程度不足以认定劳动关系。

人社部、最高法院表示，在类似本案的模式中，平台向非特定配送员发送订单信息，不对配送员的上线接单时间和接单量作任何要求，但与此同时，平台企业制定统一的配送服务规则和服务费结算标准，通过设定算法对配送员的配送行为进行控制和管理，并将配送时长、客户评价等作为结算服务费的依据。一方面，劳动者工作时间、工作地点更加自由，不再受限于特定的生产经营组织体系；另一方面，平台企业借助信息技术手段打破了传统用工方式的时空限制，对劳动者实现了更加精细的用工管理。对此，2021年7月，人社部等八部门发布的《关于维护新业态劳动者劳动保障权益的指导意见》（下称《指导意见》）明确不完全符合确立劳动关系的情形，并指出相关部门应指导企业与该类劳动者订立书面协议、合理确定双方权利义务，逐步推动将该类劳动者纳入最低工资、休息休假等制度保障范围。

中国劳动和社会保障科学研究院劳动和社会保障法治研究室副主任李文静表示，“不完全符合确立劳动关系情形”可从两个方面予以界定：其一，劳动者应拥有是否接受工作任务的完全自主权。即劳动者想干就接单，不想干可以自主拒绝接单；并且，劳动者拒绝接单的情况不会对其后续获得工作任务的机会、获得劳动报酬的标准等产生直接不利影响。这一特征可将“不完全符合确立劳动关系情形”区别于传统劳动关系。其二，劳动者一旦接受工作任务（接单）即需接受用工方对劳动过程的监督管理，这一特征可将“不完全符合确立劳动关系情形”区别于个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业的情形。

坚决防止“去劳动关系化”

2021年9月17日，北京致诚农民工法律援助与研究中心发布《外卖平台用工模式法律研究报告》，其中显示目前全国有超过190万家经营范围包含外卖递送服务的个体工商户，其中通过灵活用工平台“好活”注册的疑似骑手个体户最多，高达81.4万; 通过“订个活”注册的次之，达49.86万，此外，平潭达顺、薪起程等灵活用工平台的疑似骑手个体户数量也均过万。（详见财新周刊：《求解新业态劳动权益保障》）

那么，劳动者注册个体工商户与平台企业或其用工合作企业订立合作协议，能否认定劳动关系?

人社部、最高法院在通知中表示，劳动者注册为个体工商户后，既可以作为自然人与其他用人单位建立劳动关系，也有权以个体工商户名义开展市场经营活动。在第一种情形下，劳动者与企业之间存在“管理-从属”关系，即企业对劳动者实施劳动管理，劳动者向企业提供从属性劳动，双方之间市场主体地位不平等，法律关系呈现明显的从属性；在第二种情形下，个体工商户与企业均具有平等的市场主体法律地位，个体工商户可以依照约定向企业提供服务并获取对价，但服务内容和方式、对价形式及多少等事项由双方协商确定，企业与个体工商户背后的自然人之间不具有“管理-从属”关系。

人社部、最高法院还表示，在新业态下，劳动关系与合作关系之间的边界更加模糊，劳动者的劳动形式、劳动时间、工作场所、取酬方式等更加灵活多样。一些平台企业及其用工合作企业利用这一特点，一方面诱导或强迫劳动者注册成为个体工商户，并与之订立合作协议；另一方面仍对劳动者进行较强程度的劳动管理，单方确定劳动规则、报酬标准等事项，以合作之名行劳动用工之实，严重损害了劳动者劳动保障权益。对此，《促进个体工商户发展条例》规定，任何单位和个人不得诱导、强迫劳动者登记注册为个体工商户。在仲裁和司法实践中，应当重点审查企业与劳动者之间是否存在劳动管理和从属性劳动，坚决防止“去劳动关系化”规避用工责任，充分保障劳动者各项劳动保障权益。

北京市人社局调解仲裁处副处长代爱军表示，实践中，诱导劳动者注册为个体工商户并与之订立普通民事协议（合作协议或承揽协议等）以规避劳动法律法规的现象较为突出。

代爱军提醒说，裁判机构在认定劳动者与平台企业及其用工合作企业是否存在劳动关系时，要注意纠正平台企业及其用工合作企业利用自身优势地位，通过外观合法的形式规避劳动法，从而损害劳动者合法权益的违法用工行为。

此外，业务外包、劳务外包也是新业态领域平台用工过程中常见的用工方式，这在为平台经济提供便利的同时，导致当事人之间用工关系主体难确定以及用工关系法律性质难以判断。

中国劳动关系学院法学院院长沈建峰表示，通过层层外包建立“隔离墙”以及用工事实和约定的分离是新业态平台用工的过程中非常典型的情况，对该问题的处理应遵循事实优先的原则，即在当事人约定与用工事实不一致的情况下，以当事人之间的用工事实作为判断当事人法律关系主体以及法律性质的基础，而不应拘泥于当事人之间形式性的约定。

人社部、最高法院的通知也表示，《指导意见》对平台企业采取合作用工方式组织劳动者完成平台工作的情形作出了规定。在新业态劳动争议处理中，一些平台用工合作企业也以外包或劳务派遣等灵活方式组织用工。部分配送站点承包经营企业形式上将配送员的招募和管理工作外包给其他企业，但实际上仍直接对配送员进行劳动管理，在劳动者主张相关权益时通常否认与劳动者之间存在劳动关系，将“外包”当成了规避相应法律责任的“挡风板”“防火墙”，增加了劳动者的维权难度。在仲裁和司法实践中，应当谨慎区分劳动关系与各类民事关系，对于此类“隐蔽劳动关系”，不能简单适用“外观主义”审查，应当根据劳动管理事实和从属性特征明确劳动关系主体，依法确定各方权利义务。

网络主播与公司之间是否形成劳动管理

随着网红经济的迅速发展，大量网络主播经纪公司应运而生。据北京市第二中级法院民五庭副庭长窦江涛观察，目前网络主播大致可分为三种类型：一是与网络直播平台签约的主播；二是与经纪公司签约，在网络直播平台直播的主播；三是普通个人主播，既未与网络直播平台签约，也没有签约经纪公司。司法实践中，第三种类型基本无争议，网络直播平台仅为技术中介的角色，按照民事法律和合同约定调整双方的权利义务。但第一、二种类型中，网络直播平台或经纪公司与网络主播大多不签订劳动合同，而是签订合作协议或演艺经纪合同，且因网络主播直播场所可自由选择、直播时间不固定、收入为分成等因素，导致与传统劳动关系中的人格从属性、经济从属性等有所差异，而网络主播多以双方之间为劳动关系诉请相应权益。因此，厘清双方之间的关系为解决争议的前提。

人社部、最高法院此番强调，劳动关系的核心特征为“劳动管理”，即劳动者与用人单位之间具有人格从属性、经济从属性、组织从属性。在新业态下，由于平台企业生产经营方式发生较大变化，劳动管理的体现形式也相应具有许多新的特点。当前，认定新业态劳动者与平台企业之间是否存在劳动关系，应当对照劳动管理的相关要素，综合考量人格从属性、经济从属性、组织从属性的有无及强弱。

两部门进一步表示，在传统演艺领域，企业以经纪人身份与艺人订立的合同通常兼具委托合同、中介合同、行纪合同等性质，并因合同约定产生企业对艺人的“管理”行为，但此类管理与劳动管理存在明显差异：从“管理”的主要目的看，企业除安排艺人从事演艺活动为其创造经济收益之外，还要对艺人进行培训、包装、宣传、推广等，使之获得相对独立的公众知名度和市场价值；而在劳动关系中，企业通过劳动管理组织劳动者进行生产经营活动，并不以提升劳动者独立的公众知名度和市场价值为目的。从“管理”事项的确定看，企业对艺人的管理内容和程度通常由双方自主协商约定，艺人还可以就自身形象设计、发展规划和收益分红等事项与企业进行协商；而在订立劳动合同时，单个劳动者与企业之间进行个性化协商的空间一般比较有限，劳动纪律、报酬标准、奖惩办法等规章制度通常由企业统一制定并普遍适用于企业内部的劳动者。此外，从劳动成果分配方式看，企业作为经纪人，一般以约定的分成方式获取艺人创造的经济收益；而在劳动关系中，企业直接占有劳动者的劳动成果，按照统一标准向劳动者支付报酬及福利，不以约定分成作为主要分配方式。综上，企业作为经纪人与艺人之间的法律关系体现出平等协商的特点，而存在劳动关系的用人单位与劳动者之间则体现出较强的从属性特征，可据此对两种法律关系予以区分。

两部门表示，与传统演艺业相比，网络主播行业具有更强的灵活性、互动性、可及性和价值多元性，经纪公司“造星”周期和“投资-回报”周期也相应缩短。一些经纪公司沿袭传统方式与主播建立民事合作关系，以培养知名主播、组织主播参加各类商业或非商业公众活动为主业，通过平等协商确定双方权利义务，以约定的分成方式进行收益分配；但与此同时，一些企业招用网络主播的主要目的是开展“直播带货”业务，以网络直播手段推销各类产品，主播对个人包装、直播内容、演艺方式、收益分配等没有协商权，双方之间体现出较强的从属性特征，更加符合确立劳动关系的情形。因此，在仲裁和司法实践中，应当加强对法律关系的个案分析，重点审查企业与网络主播之间的权利义务内容及确定方式，综合认定双方之间的法律关系性质。