徐里分、云南富源今飞轮毂制造有限公司劳动争议二审民事判决书

上诉人徐里分与上诉人云南富源今飞轮毂制造有限公司（简称今飞轮毂公司）因劳动争议纠纷一案，均不服云南省富源县人民法院（2023）云0325民初946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月29日立案，因一审适用简易程序，二审依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。

徐里分上诉请求：一、撤销（2023）云0325民初946号民事判决第三、四、五项；二、判决被上诉人支付上诉人经济补偿金9320元（4660元／月×2月）、护理费5192元（236元／天×22天）、失业保险损失赔偿金2880元（1440元×2月），合计12200元；三、判决被上诉人赔偿上诉人如下工伤保险待遇：伙食补助费2200元（100元×22天）、停工留薪期工资55920元（4660元×12月）、护理费5192元（236元×22天）、一次性伤残补助金41940元（4660元×9月）、一次性伤残就业补助金100971元（7767元×13月）、一次性工伤医疗补助金23301元（7767元×3月）、交通费500元、营养费2200元（100元×22天），合计232224元；四、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。首先，本案中，上诉人于2022年10月31日以被上诉人严重违反《劳动法》未给上诉人缴纳社会保险为由向其邮寄《被迫解除劳动合同通知书》，通知被上诉人于当日解除双方劳动关系，双方劳动关系解除后，被上诉人已经无法为上诉人补缴失业保险等社会保险。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第五项规定劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷，人民法院应予受理，因此，上诉人主张的失业保险损失属于人民法院民事案件的受案范围，一审判决适用法律错误。其次，根据《工伤保险条例》第三十三条“停工留薪期一般不超过12个月”之规定，结合上诉人的伤情及上诉人提交的相关证据，本案应依法认定上诉人的停工留薪期为12个月。一审判决仅认定3个月适用法律错误。再次，上诉人主张的交通费500元因客观原因无法举证，但根据日常生活经验法则，上诉人因工伤就医必然产生交通费，一审法院理应酌情予以支持。最后，根据《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算”之规定，上诉人自2021年2月26日起至2022年10月30日止与被上诉人存在劳动关系，劳动关系存续时间为一年零八个月，经济补偿金应按两个月计算，一审判决仅按1.5个月计算适用法律错误。二、一审判决依据的各项标准错误，导致计算的各赔偿项目错误。首先，一审判决引用的于2022年9月8日发布的《云南省人力资源和社会保障厅、云南省财政厅关于2022年度全省职工基本养老保险和工伤保险相关参数的通知》第六条明确规定2022年度全省工伤保险相关待遇计发基数为7767元／月，即2021年云南省职工月平均工资为7767元。一审判决计算各项赔偿项目依据7745元／月的社会平均工资标准错误。其次，劳动争议纠纷中遵循“就高不就低”的赔偿原则，本案计算上诉人主张的经济补偿金理应根据统筹地区职工平均工资的60%计算，即7767元／月×60%二4660元。最后，一审判决计算护理费依据2021年云南省交通事故人身损害赔偿的相关计算标准错误，本案于2023年3月诉至人民法院，上诉人主张的护理费应依据2022年云南省交通事故人身损害赔偿的相关计算标准计算，即应计算为护理费5192元。

今飞轮毂公司答辩称，本案系因徐里分个人原因于2022年10月31日要求解除劳动关系，而非被迫解除劳动合同。被上诉人系因自身原因自愿放弃缴纳社保，不同意上诉人为其缴纳社保，并非上诉人不为被上诉人缴纳，因此不符合上诉人未为被上诉人缴纳社保需支付经济补偿金及失业保险赔偿金的条件，另外被上诉人在劳动合同解除前12个月平均工资也并非4447.59元，而是3415.75元，对于一审判决中的经济补偿金6671.39元、工伤费用一次性伤残补助金40257元、一次性伤残就业补助金96915元、一次性工伤医疗补助金22365元、停工留薪期间工资10851.41元、住院期间护理费5082元，住院期间伙食补助费660元，以上共计176130.41元，缺乏法律与事实依据。

富源今飞公司上诉请求：1.撤销（2023）云0325民初946号民事判决书，发回重审或依法改判。2.本案一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判令支付经济补偿金，上诉人不认可。被上诉人徐里分系因个人原因于2022年10月31日要求解除劳动关系，而非被迫解除劳动合同。徐里分系因自身原因自愿放弃缴纳社保，不同意上诉人为其缴纳社保，并非上诉人不为徐里分缴纳，因此不符合上诉人未为徐里分缴纳社保需支付经济补偿金及失业保险赔偿金的条件，另外徐里分在劳动合同解除前12个月平均工资也并非4447.59元，而是3415.75元。二、一审法院认定的工伤赔偿款中，上诉人对于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期间工资、住院期间伙食补助费的金额无异议，对于一次性就业补助金及护理费有异议。一次性就业补助金7455×13个月×40%＝38766元（解除合同时为48周岁，距离退休不足5年时，逐年递减20%）；护理费22天×55元／天＝1210元。赔偿款总计114021.41元。

徐里分答辩称，本案劳动合同的解除并非是徐里分个人解除的，而是公司未给徐里分缴纳社保，徐里分被迫解除劳动合同，徐里分主张的经济补偿金系根据《劳动合同法》第46条第一项的规定，今飞轮毂公司未依法为徐里分缴纳失业保险，符合法律规定的条件，本案中徐里分解除劳动合同后，公司无法为徐里分补交失业保险，所以本案中完全符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》，一审法院认定徐里分的月平均工资为4447.59元，系公司根据其一审提交的工资单主张的，公司作为一家大型企业，减轻用工风险是为职工购买社会保险，而不是产生纠纷后祈求法院袒护，今飞轮毂公司的上诉请求不成立，请求法院驳回其上诉。

徐里分向一审法院起诉请求：一、确认原告与被告之间的劳动关系于2022年10月31日解除；二、判决被告支付原告2022年6月的工资4236.90元；三、判决被告支付原告经济补偿金9320元（4660元／月×2月）、失业保险损失赔偿金2880元（1440元／月×2月），合计12200元；四、判决被告赔偿原告如下工伤保险待遇：伙食补助费2200元（100元／天×22天）、停工留薪期工资55920元（4660元／月×12月）、护理费5192元（236元／天×22天）、一次性伤残补助金41940元（4660元／月×9月）、一次性伤残就业补助金100971元（7767元／月×13月）、一次性工伤医疗补助金23301元（7767元／月×3月）、交通费500元、营养费2200元（100元／天×22天），合计232224元（二、三、四项合计248660.90元）；五、本案的全部诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：原告与被告于2021年2月26日签订《劳动合同》，约定根据被告工作的需要，原告同意从事被告安排的操作工岗位工作，期限为自2021年2月26日至2024年2月25日，被告为原告缴纳基本养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保险，及其他约定。同日，原告向其本人出具声明书，声明本人于2021年2月26日接到公司通知，公司将为本人交纳各项社会保险，本人经综合考虑后，现提出要求不予缴纳社会保险。原告自同日起在被告处上班，被告没有为原告购买工伤保险及其他社会保险。被告未发放原告2022年6月的工资4236.9元，被告在庭审过程中表示同意发放给原告。原告的月平均工资为4447.59元。

2022年7月3日上午，原告在被告的车间流水线上抬轮毂，被同事刘某叫去抬定位块，下楼梯时从楼梯上踩滑，跌扭伤右脚。原告受伤后被送至富源县胜境社区卫生服务中心住院治疗，共计住院22天，期间，原告由其亲属护理，医疗费用已由被告支付。原告的伤情入院诊断为：1、右足第1趾近节骨折；2、右第1、2楔骨背侧撕脱骨折；3、右膝前交叉韧带损伤；4、右膝外侧半月板后角损伤；5、右足软组织挫裂伤；6、右膝关节软组织挫伤；7、右膝关节积液。经被告根据富源县胜境社区卫生服务中心出具的休假证明条认定，原告的工伤医疗期至2022年10月24日。

原告受到的事故伤害，经曲靖市人力资源和社会保障局于2022年8月19日认定为工伤，经曲靖市劳动能力鉴定委员会于2022年10月13日鉴定为九级伤残。

原告于2022年10月31日向被告邮寄送达《被迫解除劳动合同通知书》，该通知书载明被告至今未为原告缴纳社会保险，违反劳动法并侵害原告的合法权益，原告被迫依据劳动合同法第三十八条第三项之规定作出解除劳动合同的通知，通知被告双方的劳动关系于今日解除，请被告依法配合原告处理相关的善后事宜。

原告于2023年1月11日向富源县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求：解除申请人与被申请人的劳动合同关系；依法裁决由被申请人向申请人支付以下费用：一次性伤残补助金41940元，一次性伤残就业补助金100971元，一次性工伤医疗补助金23301元，停工留薪期工资55920元，护理费3784元，住院伙食补助费2200元，交通费500元，营养费2200元，合计243016元；经济补偿金9320元，失业保险损失赔偿金2880元。该仲裁委员会于2023年2月14日作出富劳人仲案〔2023〕8号裁决书，裁决：一、确认被申请人与申请人解除劳动关系；二、由被申请人一次性支付给申请人工伤保险费用119976.08元，扣减已支付的5738.10元后应支付114237.98元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该裁决，于2023年3月3日提起诉讼。

另查明，被告已支付原告停工留薪期工资5738.10元。2021年曲靖市职工月平均工资为7455元。

一审法院认为，原告要求确认双方的劳动关系于2022年10月31日解除的诉讼请求，因被告无异议，一审法院予以确认；原告要求被告支付2022年6月的工资4236.9元的诉讼请求，因被告表示同意，一审法院予以支持；双方的劳动合同解除后，依法被告应支付原告经济补偿金，经济补偿金按1.5个月计算为6671.39元（4447.59元×1.5），故对原告要求被告支付经济补偿金9320元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。原告要求被告支付失业保险损失赔偿金2880元的诉讼请求，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”的规定，属于社会保险的范畴，为行政机关的职权范围，不属于人民法院民事案件的受案范围，不予支持。

根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”原告在被告处受工伤，被告未为原告缴纳工伤保险，原告所应享受的各项工伤保险待遇应由被告支付。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”原告受伤前月平均工资为4447.59元，低于统筹地区职工平均工资的60%，应按照统筹地区职工平均工资的60%计算，即为4473元。原告因工致残被鉴定为九级，其享受以下待遇：一次性伤残补助金40257元（4473元×9个月）、一次性伤残就业补助金96915元（7455元×13个月）、一次性工伤医疗补助金22365元（7455元×3个月）、停工留薪期工资10851.41元（3.73个月×4447.59元-5738.10元，从2022年7月3日计算至2022年10月24日为3.73个月）、住院伙食补助费660元（22天×30元／天），《云南省人力资源和社会保障厅、云南省财政厅关于2022年度全省职工基本养老保险和工伤保险相关参数的通知》规定2022年度工伤职工住院伙食补助费标准为30元／日、护理费5082元（231元×22天，按《2021年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》中居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资84297元，即日工资231元计算）。原告主张的交通费500，因证据不足，不予认定；原告主张的营养费，因不属于工伤保险赔偿的范围，不予认定。故对原告要求被告支付各项工伤保险待遇的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款，《云南省实施<工伤保险条例>办法》第三十九条、第四十条规定，判决：一、确认原告徐里分与被告云南富源今飞轮毂制造有限公司解除劳动关系。二、被告云南富源今飞轮毂制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告徐里分2022年6月的工资4236.90元。三、被告云南富源今飞轮毂制造有限公司于判决生效之日起十日内支付原告徐里分经济补偿金6671.39元。四、被告云南富源今飞轮毂制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告徐里分一次性伤残补助金40257元、一次性伤残就业补助金96915元、一次性工伤医疗补助金22365元、停工留薪期工资10851.41元、住院伙食补助费660元、护理费5082元，共计176130.41元。五、驳回原告徐里分的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告云南富源今飞轮毂制造有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

经二审审理查明的案件事实与一审认定的一致，本院依法予以确认。

本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为以下几点，分别评议如下：

（一）徐里分自2021年2月26日起至2022年10月30日止与今飞轮毂公司存在劳动关系，劳动关系存续时间为一年零八个月，经济补偿金应按2个月计算，一审判决仅按1.5个月计算错误，本院予以纠正。上诉人徐里分的该项上诉请求成立，根据徐里分的月平均工资4447.59元，经济补偿金应计算为8895.18元（4447.59元×2）。

（二）护理费标准的问题。《工伤保险条例》规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由用人单位负责。本案中用人单位今飞轮毂公司未提供护理，一审按照2021年居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资确定护理费标准并无不当，上诉人徐里分主张应依据2022年云南省交通事故人身损害赔偿的相关计算标准计算，没有法律依据，本院不予支持。上诉人今飞轮毂公司主张护理费按每天55元标准计算，亦无法律依据，本院不予支持。

（三）关于失业保险损失赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷的，人民法院应予受理。本案中，由于上诉人徐里分并未提交证据证明因社会保险经办机构不能补办而导致的实际损失情况，同时，根据《中华人民共和国社会保险法》规定，社会保险费的征缴管理工作是政府劳动保障行政部门的职责，不属人民法院民事案件受理范围，故对于上诉人徐里分的该项请求，原审未予支持，并无不当。

（四）关于停工留薪期问题。《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”本案中，徐里分未提交经劳动能力鉴定委员会鉴定的停工留薪期，一审根据徐里分的工伤医疗期至2022年10月24日以及徐里分伤情认定的停工留薪期为3.73个月并无不当。徐里分主张停工留薪期为12个月，无事实依据，本院不予支持。

（五）关于一次性医疗补助金和一次性就业补助金支付标准的问题。《云南省人力资源和社会保障厅、云南省财政厅关于2022年度全省职工基本养老保险和工伤保险相关参数的通知》第六条规定，2021年度全省工伤保险相关待遇计发基数为7767元／月。徐里分2022年7月3日受伤，工伤保险相关待遇计发基数应按2021年度计算为7767元／月，一审按7455元／月计算错误，故，徐里分的该项上诉请求成立，本院予以支持。徐里分的一次性伤残就业补助金为100971元（7767元×13月）、一次性工伤医疗补助金为23301元（7767元×3月）。

（六）关于交通费、营养费、伙食补助费问题。《工伤保险条例》第三十条第四款规定“职工住院治疗的伙食补助费以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”徐里分并未到统筹地区外的医院就医，其主张的交通费缺乏证据支撑，一审法院不予支持，并无不当。其主张的营养费，因不属于工伤保险赔偿的范围，一审法院不予支持，并无不当。一审对于伙食补助费的标准的确定符合法律规定，故，徐里分对于交通费、营养费、伙食补助费的上诉请求不成立，本院不予支持。

（七）关于上诉人今飞轮毂公司提出的应否支付经济补偿金及一次性就业补助金支付比例的问题。劳动合同法规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，今飞轮毂公司未为徐里分缴纳社保费用，显然属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的情形，徐里分以此为由提出解除劳动合同并要求支付经济补偿，符合法律规定，今飞轮毂公司依法应向徐里分支付经济补偿。故，今飞轮毂公司关于解除劳动合同系徐里分提出，不应支付经济补偿金的上诉理由不成立。今飞轮毂公司还提出未缴纳社保系因徐里分自身原因自愿放弃缴纳，不同意今飞轮毂公司为其缴纳社保。因依法为劳动者缴纳社会保险是用人单位的基本义务，也是保障劳动者基本生存权利的重要手段，故该约定有违法律强制性规定。从今飞轮毂公司提交的《声明书》内容看，双方仅约定今飞轮毂公司不为徐里分缴纳社保，该约定使今飞轮毂公司的法定义务被免除而从中受益，但对徐里分的受损权益并未约定如何补偿。因此，今飞轮毂公司以徐里分签署声明为由拒绝支付其解除劳动关系的经济补偿，缺乏法律依据。一审法院判令今飞轮毂公司支付徐里分解除劳动合同经济补偿金，有事实和法律依据，应予维持。今飞轮毂公司主张一次性就业补助金应按照40%支付，不符合《云南省实施<工伤保险条例>办法》规定的情形，其该项主张没有法律依据，本院不予支持。

综上所述，徐里分的上诉请求部分成立，成立部分应予支持；今飞轮毂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持云南省富源县人民法院（2023）云0325民初946号民事判决第一项、第二项（即：一、确认原告徐里分与被告云南富源今飞轮毂制造有限公司解除劳动关系。二、被告云南富源今飞轮毂制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告徐里分2022年6月的工资4236.90元）；

二、撤销云南省富源县人民法院（2023）云0325民初946号民事判决第三项、第四项；

三、云南富源今飞轮毂制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付徐里分经济补偿金8895.18元；

四、云南富源今飞轮毂制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付徐里分一次性伤残补助金40257元、徐里分的一次性伤残就业补助金为100971元、一次性工伤医疗补助金为23301元、停工留薪期工资10851.41元、住院伙食补助费660元、护理费5082元，共计181122.41元。

五、驳回徐里分的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，减半收取计5元，由云南富源今飞轮毂制造有限公司负担。二审案件受理费10元，由云南富源今飞轮毂制造有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员王＊＊

二〇二三年七月十五日

书记员陈娇